Ley audiovisual de internet
10 Ene, 2020
El sector audiovisual, en tanto que lo integran prestadores de servicios de comunicación que
contienen obras compuestas por imágenes y/o sonido, está enmarcado en el sector de las
telecomunicaciones.
Este sector
originariamente se concibió
como un servicio
público, que
debía ser prestado única y exclusivamente por el Estado. Sin embargo, a finales del siglo XX,
tuvo lugar un proceso de liberalización: se llegó a la conclusión, a nivel comunitario, de que lo
más adecuado era que la prestación de servicios re
lacionada con las telecomunicaciones se
realizara en régimen de libre competencia
2
. Ello se tradujo en la aprobación de la
Directiva
90/388/CEE,
de 28 de junio de 1990,
relativa a la competencia en los mercados de servicios de
telecomunicaciones
, y sus suc
esivas modificaciones. En España, la adaptación a esta nueva
normativa se produjo a través
de la reforma de una serie de
normas que acabaron con la
promulgación de la Ley
11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones
3
.
T
odo este proceso legislativ
o estaba dirigido a establecer un nuevo marco legal que dejara atrás
el modelo de monopolio público para la prestación de servicios de telecomunicaciones y la
explotación de las correspondientes redes e infraestructuras, y permitiera la iniciativa privada
en
régimen de libre
competencia
4
.
La industria audiovisual, como parte integrante del sector de
las telecomunicaciones, también pasó a formar parte del mercado, aunque con ciertas
particularidades
, en tanto
que el contenido audiovisual no merece el mismo
tratamiento a nivel
regulatorio que el resto de comunicaciones producidas entre un emisor y un receptor.
2.2.
Caracterización del sector audiovisual: sus implicaciones jurídicas
La caracterización de la industria audiovisual posee implicaciones en cuanto a su
tratamiento
jurídico. En este sentido, resulta diversa la
concepción
seguida
en Europa y en Estados Unidos
.
En efecto, lo que en Europa se califica como
sector
cultural (en igualdad de condiciones con
otros sectores del gobierno de un país, como pueden se
r la defensa y la educación), en los
Estados Unidos se entiende como simple entretenimiento
5
.
No es baladí
concebir las obras
2
LLANEZA
, 1998
,
p
á
g. 39.
3
Esta ley ha sido reformada e
n varias ocasiones.
L
a norma vigente actualmente es la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones.
4
SOUVIRÓN, 1999
,
p
á
g. 51
–
52.
5
CRUFASON
,
1999
,
p
á
g.103
–
107.
8
audiovisuales como productos puramente comerciales para la satisfacción del tiempo de ocio
de los consumidores, o dotar dichas ob
ras de una función añadida de muestra y preservación de
la
identidad cultural de un país.
Este estudio adoptará la concepción del sector audiovisual como
parte del sector cultural, puesto que es la visión imperante en la Unión
Europea y, por ende, en
Españ
a
.
Al fin y al cabo, la mayoría del contenido de las obras audiovisuales
refleja
situaciones
propias de su territorio, que no es otra cosa que
la identidad cultural del país del que procede
.
2.3.
La regulación en el sector audiovisual
A nivel europeo,
la industria
audiovisual
posee
un peso económico relevante,
genera
ndo
empleos directos para más de un millón de personas
. Ello, unido al hecho de que los agentes
operan en régime
n de libre competencia
, han hecho necesaria una regulación comunitaria del
sec
tor, con la consecuente transposición a cada uno de los Estados miembros.
Además, si el proceso de liberalización anteriormente expuesto fue el gran hito de la industria
en el siglo XX,
la creciente convergencia
del sector con Internet está resultando ser
el gran reto
de esta regulación para el siglo XXI. Todo ello, hace
del
sector audiovisual
uno de los sectores
que más ha ev
olucionado en los últimos años.
2.3.1.
Marco normativo europeo
6
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante,
“
TFUE
)
sien
ta las bases
generales
de la regulación comunitaria del sector en sus artículos 167 y 173, en los cuales se
establece
la voluntad de la Unión de fomentar la cultura y la cooperación entre los Estados
miembros
,
así como de asegurar la existencia de las cond
iciones necesarias para la industria.
El
incremento del número de canales comerciales de televisión en Europa en la década de los
ochenta del siglo pasado y la posibilidad de ser captados en varios países, propiciaron
la primera
norma
europea relativa a
la
radiodifusión
televisiva
:
la Directiva de televisión sin Fronteras de
1989
7
, la cual fue enmendada en 1997
8
y 2007
9
. Todo ello se refundió en un único texto en
6
ISKRA, Parlamento Europeo
, 2018
7
Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989,
relativa a la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el ejercicio de activida
des
de radiodifusión televisiva
8
Estableci
miento del principio
“
país de origen
:
las entidades de radiodifusión están sometidas a la regulación del
Estado en el que tienen su sede.
9
Inclusión de nuevos servicios, entre ellos, los de
“
vídeos a la carta
,
accesibles a través de Internet.
9
2010, la Directiva de servicios de comunicación audiovisual
10
(en adelante, la
“
AVMSD
11
)
,
norm
a clave en el sector
.
En octubre de 2018
, la convergencia entre los servici
os de
comunicación audiovisual e Internet, así como
los cambios en el modo de consumo y
el
incremento de
la oferta de tales servicios
propiciaron la aprobación de
la reforma de la A
VMSD
,
tema
sobre el que volveremos más adelante
.
2.3.2.
Marco normativo español
La legislación española del sector audiovisual
entronca, como no puede ser de otro modo,
con
los
artículos 20 y 38 de la Constitución Española, los cuales
proclaman
la libertad de ex
presión
y la libertad de empresa, respectivamente.
Sin embargo, hubo que esperar a
la aprobación de la
Ley
General de la Comunicación Audiovisual
en el año 2010
12
(en adelante, la
“
LGCA
)
,
a
efectos de
culmina
r
el proceso de liberalización del sector
audiovisual en España
, lastrado hasta
entonces por una comprensión más apegada a la de servicio bajo control público
.
A partir de
ese momento
,
la industria audiovisual
pasa a regirse por los
principios
de
libertad de empresa,
libre iniciativa privada
13
.
Al
mismo tiempo, la LGCA supone la transposición a nivel estatal de
la AVMSD
,
proceso que se llevó a cabo en un plazo
tan
inusualmente corto
como tres semanas.
Sobre lo anterior, debe notarse que la
C
omisión
N
acional de los
M
ercados y de la
C
ompetencia
(en ad
elante,
“
CNMC
),
actúa como órgano supervisor del sector
14
.
L
a normativa, tanto europea como estatal,
se centra principalmente en fijar las reglas que los
prestadores de
servicios de comunicación audiovisual deben seguir para desarrollar su actividad,
ponie
ndo el foco en asegurar la protección de los menores y la participación en el mercado en
condiciones de igualdad.
10
Directiv
a 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010,
sobre la coordinación
de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la
prestación de servicios de comunicación audiovis
ual.
11
AVMSD, por sus siglas en inglés:
Audiovisual Media Services Directive
.
12
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
13
BOIX BALOP, 2012, pág.2
14
Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia
.
10
3.
Los p
restadores
de servicios de comunicación audiovisual
3.1.
Requisitos para ser reconocido como un prestador de servicios de comunicación
audiovisual
La AVMSD, en su exposición de motivos
15
, establece una lista de siete
requisitos cumulativos
que los prestadores deben cumplir para considerarse que están ofreciendo un servicio de
comunicación audiovisual
, los cuales define en su artículo prim
ero
:
1.
Que sea una actividad económica
:
el prestador debe ser remunerado por prestar el
servicio, aunque no necesariamente debe recibir la remuneración directamente del
usuario (ej.: financiación a través de la publicidad emitida).
2.
Que el proveedor
audiovisual tenga responsabilidad editorial
: el prestador ejerce un
control efectivo sobre la selección de los programas y su organización.
3.
Que provea programas
: la AVMSD
, en el art.1.b),
define programa como
“
conjunto de
imágenes en movimiento, con o sin
sonido, que constituye un elemento unitario dentro
de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador del
servicio de comunicación y cuya forma y contenido son comparables a la forma y el
contenido de la radiodifusión televisiva
.
4.
Qu
e su principal propósito sea proveer programas
: la provisión de programas no puede
ser una actividad accesoria. En este sentido, quedan excluidos, por ejemplo, los sitios
web que contienen pequeños anuncios publicitarios relacionados con un producto no
aud
iovisual.
5.
Que el propósito de los programas sea informar, entretener o educar
o realizar una
comunicación comercial.
6.
Que los programas estén dirigidos al público general
.
7.
Que los programas sean emitidos a través de redes de comunicaciones
electrónicas
: la
Directiva marco de redes y servicios de comunicaciones electrónicas
16
define la red de
comunicaciones electrónicas como
“
los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los
15
Considerandos 21 y 22 y art. 1 AVMSD
16
Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002,
relativa a un marco
regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.
11
equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte
de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios eles con
inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y
de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la
medida
en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión
sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de
información transportada
.
Esta definición excluye del ámbito de aplicación
de la
AVMSD la exhibición en cines y la venta y alquiler de DVDs o BluRays (aunque se
lleve a cabo a través de un sitio web)
17
.
Cumplidos
estos requisitos, la AVMSD se aplica tanto a los prestadores que transmiten el
contenido audiovisual a través de radiod
ifusión televisiva, como
a
los que lo hacen a petición
de los usuarios
18
.
3.2.
Prestadores de servicios a petición
: la televisión no lineal
La radiodifusión televisiva es la forma tradicional de transmisión del contenido audiovisual, es
decir, en palabras de l
a AVMSD:
“
un servicio de comunicación audiovisual ofrecido por un
prestador del servicio de comunicación para el visionado simultáneo de programas sobre la
base de un horario de programación
19
.
Los servicios prestados a petición,
de su parte
,
son
definidos
como
“
un servicio de comunicación audiovisual
ofrecido por un prestador del
servicio de comunicación para el visionado de programas en el momento elegido por el
espectador y a petición propia sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el
p
restador del servicio de comunicación
20
.
Además de los requisitos anteriormente expuestos,
la AVMSD
añade un último
atinente
a los
servicios a petición,
en tanto
que los
d
efine
“
como televisión
,
y así
,
como
servicios que
compiten por la misma audiencia que las emisiones de
radiodifusión
televisiva
21
.
Sin embargo,
cierto sector doctrinal, a partir de su naturaleza, discute si
estos servicios deberían considerarse
como
televisión
o más bien como
almacenamiento d
e vídeos
22
. Al fin y al cabo,
la experiencia
17
CA
BRERA
et al.
, O
bservatorio Europeo
del Audiovisual
, 2016
,
pá
g.25.
18
El reconocimiento de los servicios a petición es una incorporación relativamente reciente, fruto de la
proliferación de servicios de
“
vídeos a la carta
,
que motivó la segunda de las grandes reformas de
la normativa
europea en 2007
19
Art.1.f) AVMSD
20
Art.1.1.g) AVMSD
21
Considerando 24 AVMSD
22
CABRERA, 2013, pág.26
12
que vive el usuario tiene más que ver con la de alquilar un DVD y
disfrutarlo
a la hora que le
resulte más conveniente al consumidor que con la de
acceder a
un programa de televisión
ya
planificado
.
Mas
tampoco
vale
decir que los servicios a petición sean únicamente medios de
almacenamiento.
E
stos prestadores
poseen una naturaleza interactiva, así como unos
aparatos
digitales, y
software
incorporado,
todo lo cual
permite una gran flexibilidad en la forma de
trans
mitir el contenido audiovisual. En con
secuencia, los límites entre el contenido comercial
y el privado quedan difuminados.
Sea como fuere, los servicios de comunicación audiovisual a
petición suponen el primer paso de la evolución reciente del sector audio
visual, y marcan el
camino para el resto de formas de transmisión de contenido audiovisual.
3.3.
El papel de Internet en la
aparición de nuevas formas de transmitir el contenido
audiovisual
: los servicios OTT
El cambio más importante que está experimentando e
l sector audiovisual tiene que ver con la
creciente importancia de Internet como mecanismo de transmisión del contenido audiovisual
y
los cambios en los hábitos de consumo de los usuarios
.
Internet está propiciando una
convergencia entre el sector audiovis
ual y el tecnológico que está teniendo como resultado la
aparición de nuevos actores
en la industria: l
o
s servicios
OTT. Estos proveedores ofrecen
contenido audiovisual siguiendo tres modelos de negocio distintos
23
:
a)
Modelo suscripción (
sería el equivalente
a los servicios a
petición
,
también conocidos
como
“
SVoD
24
):
el usuario paga de forma regular un importe fijo a cambio de poder
acceder a un catálogo de contenidos audiovisuales para consumir en
streaming
.
Destacan en este mercado N
etflix
y Amazon Prime Video
.
b)
Modelo transaccional (
pay
–
per
–
view
): el usuario realiza un pago puntual para poder
acceder a un contenido ya sea en
streaming
o descargándolo en un dispositivo de forma
permanente (equivalente a una compra).
Sigue
este modelo la plat
aforma Vudu.
c)
Modelo gratuito o basado e
n publicidad (
siguen este modelo la mayoría de plataformas
de intercambio de vídeos
):
mismo sistema que el utilizado por la televisión tradicional.
El usuario accede al contenido audiovisual sin necesidad de pagar,
pero debe visualizar
elementos publicitarios en el mismo vídeo y/o en la interfaz de la aplicación web.